研究報告 副業・兼業に関する労働政策の展開

1　契約法における副業・兼業

本日は副業・兼業に関する労働政策の展開を概括的にお話しします。まず、根源にあるのは憲法です。憲法22条1項には「何人も、公共の福祉に反しない限り、居住、移転及び職業選択の自由を有する」とあります。一方、雇用契約を含むさまざまな契約の基になっている民法では、623条に「雇用は、当事者の一方が相手方に対して労働に従事することを約し、相手方がこれに対してその報酬を与えることを約することによって、その効力を生ずる」とあります。つまり、雇用契約は請負契約や賃貸借契約と同じ債権契約であり、勤務時間に労働義務を果たす限り、ほかの取引相手との間で雇用や請負に従事することは原則自由です。

ただし、必ずしも雇用に限りませんが、特定の取引先との間で専属契約を結ぶことは可能です。その場合は、ほかの取引先に労務を提供すると契約違反になります。ただしこれは一般論で、「労働者性」の判断要素として「専属性の程度」があります。

そのため、旧労働省のときにまとめられた1985年の「労働基準法研究会報告」でも、「他社の業務に従事することが制度的に制約され、又、時間的余裕がなく事実上困難である場合には、専属性の程度が高く、いわゆる経済的に当該企業に従属していると考えられ、『労働者性』を補強する要素」になるとされています。ただし専属といっても専属下請もありますので、専属していれば必ず雇用というわけではありません。

2　労働時間法における副業・兼業

狭義の労働法の世界での副業・兼業の取り扱いをシート1に示しています。労働基準法38条1項は「労働時間は、事業場を異にする場合においても、労働時間に関する規定の適用については通算する」と規定しています。「事業場を異にする」とは、たとえば同じ会社の別の工場や職場です。

では事業主を異にする場合、つまりほかの会社で兼業する場合はどうでしょうか。これに対しては、労働基準法が施行されてすぐの1948（昭和23）年5月14日の基発第769号の通達で、「『事業場を異にする場合』とは事業主を異にする場合をも含む」とされており、ほかの会社で兼業している場合も通算するとされています。これは、この労働基準法が制定された当時の担当課長である寺本廣作氏の解説書にも記載されています。

3　労働契約法研究会報告

この見解に若干の疑義を呈したのが、厚生労働省の2005年の「今後の労働契約法制の在り方に関する研究会報告」です。まず兼業について、基本的に自由にすべきとしています。具体的には「労働時間以外の時間をどのように利用するかは基本的には労働者の自由であり、労働者は職業選択の自由を有すること、近年、多様な働き方の1つとして兼業を行う労働者も増加していることにかんがみ、労働者の兼業を禁止したり許可制とする就業規則の規定や個別の合意については、やむを得ない事由がある場合を除き、無効とすることが適当である」としています。つまり現在から17年前の時点で、このような提起をしていたわけです。

ただ、これだけでは労働基準法の規定と若干矛盾があります。そのため研究会報告は、「兼業の制限を原則無効とする場合には、他の企業において労働者が就業することについて使用者の管理が及ばなくなることとの関係から、労働基準法第38条第1項（事業場を異にする場合の労働時間の通算）については、使用者の命令による複数事業場での労働等の場合を除き、複数就業労働者の健康確保に配慮しつつ、これを適用しないこととすることが必要となると考えられる」としています。先行的にこのような議論があったわけです。

4　兼業制限をめぐる裁判例

兼業制限をめぐっては多くの裁判例がありますが、有名なものを2つ紹介します。1つは兼業禁止を認めたものですが、事案が若干特殊です。

夜間のキャバレーで会計係をしていた従業員について、無許可兼業を理由に解雇した小川建設事件です（東京地判昭和57年11月19日）。判決は「労働者がその自由なる時間を精神的肉体的疲労回復のため適度な休養に用いることは次の労働日における誠実な労務提供のための基礎条件をなすものであるから、使用者としても労働者の自由な時間の利用について関心を持たざるを得ず、また、兼業の内容によっては企業の経営秩序を害し、または企業の対外的信用、体面が傷つけられる場合もあり得るので、従業員の兼業の許否について、労務提供上の支障や企業秩序への影響等を考慮した上での会社の承諾にかからしめる旨の規定を就業規則に定めることは不当とは言い難い」として、解雇は有効としています。

一方、比較的最近の事案として、マンナ運輸事件（京都地判平成24年7月13日）があります。これは使用者が兼業を認めなかった事案です。判決は「労働者は、雇用契約の締結によって1日のうち限られた勤務時間のみ使用者に対して労務提供の義務を負担し、その義務の履行過程においては使用者の支配に服するが、雇用契約及びこれに基づく労務の提供を離れて使用者の一般的な支配に服するものではない。労働者は、勤務時間以外の時間については、事業場の外で自由に利用することができるのであり、使用者は、労働者が他の会社で就業（兼業）するために当該時間を利用することを、原則として許さなければならない。もっとも、労働者が兼業することによって、労働者の使用者に対する労務の提供が不能又は不完全になるような事態が生じたり、使用者の企業秘密が漏洩するなど企業秩序を乱す事態が生じることもあり得るから、このような場合においてのみ、例外的に就業規則をもって兼業を禁止することが許されるものと解するのが相当である」としています。これはトラック運転手が4件のアルバイトの申請を行い、使用者側は全て認めていなかったのですが、2件については認めるべきとされた事案です。

5　副業・兼業容認への政策議論

ここからは最近の動きをみていきます。現在の兼業・副業容認への政策論議に火をつけた出発点は、2016年3月の経済財政諮問会議での、経済学者である有識者議員2人からの提起です。彼らは「キャリアの複線化、能力・スキルを有する企業人材の活躍の場の拡大や大企業人材の中小企業・地域企業での就業促進などの観点から、積極的に兼業・副業を促進してはどうか。その際、兼業・副業の場合における総労働時間の把握や雇用保険の適用関係など、兼業・副業に必要な環境整備について検討し、ガイドライン等を示すべき」と提起しました。

その後、経済財政諮問会議では議論になっていませんが、場所が変わって経済産業省「兼業・副業を通じた創業・新事業創出に関する研究会」が2017年3月に「パラレルキャリア・ジャパンを目指して」という提言を公表しました。そのなかで、「兼業・副業は、企業からの許可を得て行うのが原則とされるべきではなく、むしろ、企業は正当な理由がなければ兼業・副業を制限することはできないものとされるべき」としています。

同じく2017年3月、これはおそらく経済産業省の動きを反映したものですが、官邸の働き方改革推進会議で「働き方改革実行計画」が策定されました。これは働き方改革法案の基になったものです。そのなかでは「柔軟な働き方がしやすい環境整備」の一環として、「労働者の健康確保に留意しつつ、原則副業・兼業を認める方向で副業・兼業の普及促進を図る」と記載されました。

6　副業・兼業のガイドラインとモデル就業規則

働き方改革推進会議の動きをうけて厚生労働省は、ただちに「柔軟な働き方に関する検討会」を設け、2017年12月に報告書を公表し、ガイドラインの案も示しました。

そして2018年1月に「副業・兼業の促進に関するガイドライン」を公表しました。その基本的な内容は、「副業・兼業を禁止したり一律許可制にしている企業は、副業・兼業が自社での業務に支障をもたらすものかどうかを今一度精査した上で、そのような事情がなければ、労働時間以外の時間については、労働者の希望に応じて、原則、副業・兼業を認める方向で検討すること」というものです。

同時に厚生労働省は、以前から存在するモデル就業規則について、若干修正しました。なお、これは拘束力があるものではありません。その第68条は、これまでは副業・兼業は原則禁止で、行う場合は許可を得るように記載していました。改定によって、第68条1項は「労働者は勤務時間外において、他の会社等の業務に従事することができる」としました。そして2項で、「会社は労働者からの前項の業務に従事する旨の届出に基づき、当該労働者が当該業務に従事することにより、次の各号のいずれかに該当する場合には、これを禁止又は制限することができる」として、①労務提供上の支障がある場合②企業秘密が漏洩する場合③会社の名誉や信用を損なう行為や信頼関係を破壊する行為がある場合④競業により企業の利益を害する場合──の4つをあげました。これらに該当しない場合には、他の会社で兼業・副業ができるという考え方です。

7　副業・兼業者の労働時間管理

仮に兼業・副業を認めたとして、労働時間管理はどうなるのでしょうか。これは先ほど紹介した労働基準法第38条の問題となります。規制改革会議の第5次答申（2019年6月）は、「そもそも、時間外労働に対する使用者の割増賃金支払義務は、同一の使用者が過度に時間外労働に依存することの防止にあると考えるべきであり、労働者の自由な選択に基づく副業・兼業についての現行の通達の解釈は適切ではない」としています。つまり、通達の解釈を変えるべきだという考えです。同時期に厚生労働省では「副業・兼業の場合の労働時間管理の在り方に関する検討会」で議論がなされ、2019年7月に報告書が公表されました。ただしその考え方は一本化されておらず、「労働者の自己申告に基づいて通算」と「通算せずに事業主ごと」という両案が併記されました。

その後、2020年7月に成長戦略実行計画が官邸で策定されましたが、そこでは「兼業・副業の開始及び兼業・副業先での労働時間の把握については、労働者からの自己申告とし、申告漏れや虚偽申告の場合には、兼業先での超過労働によって上限時間を超過したとしても、本業の企業は責任を問われない」という考え方が提示されました。

結局その後、2020年8月の労政審労働条件分科会で、ガイドラインの改定が了承され、これにより自己申告による通算が原則とされました。ただし、導入時に各使用者の上限を設定しておくことで、その範囲内で労働させる限り他の使用者の下での実労働時間を把握する必要がない「簡便な方法」も示され、2020年9月から施行されています。

8　複数就業者への労災保険の適用

副業・兼業は労働時間管理だけでなく、労災保険の適用でも問題となります。国が労災保険の給付をする根拠は、労働基準法第8章「災害補償」の規定です。この労働基準法上の労働災害への補償を社会保険化したのが労災保険ですので、原理的には他の使用者の元で発生した労災の責任まで負わされる筋合いはありません。

これが問題となった判決が、国・淀川労基署長（大代興業ほか1社）事件です（大阪地判平成26年9月24日）。この判決は、「労働災害の発生について責任を負わない事業主の責任の履行を担保するということを観念することはできないのであるから、被災労働者が複数の事業場で就労していた場合であっても、労災保険法に基づく給付額を算定する場合の平均賃金は、労働災害を発生させた事業場における賃金のみを基礎として算定するのが相当であると」として、結局訴えを退けました。原則はこの通りです。ただしこの事案はやや特殊で、同一の場所で別の事業主が事業をしていたというものであり、事業場が別と言っていいかには若干問題があります。

労災保険の適用については、やはり以前から問題意識はありました。2004年7月の「労災保険制度在り方研究会報告」では、「複数事業場の賃金を合算した額を基に給付基礎日額を算定すべき」と提言されましたが、この段階では立法化されていません。このときの議論では、兼業しているA社からB社に移動する際の通勤災害の扱いも問題になり、こちらは法改正の対象でした。他方、複数事業場の賃金の合算については、改正するという提案は出ましたが、法改正は行われませんでした。そしてそこから10年以上経過した2017年12月の「柔軟な働き方に関する検討会報告」では、「兼業・副業先の賃金を合算して補償できるよう検討すべき」と提起されました。これをうけて、いよいよ本格的に労政審労災保険部会で議論がなされます。2019年12月の報告では、「複数就業者の全就業先の賃金合算分を基に労災保険給付を行い、また全就業先の業務上の負荷を合わせて評価して業務起因性の判断を行うべし」とされました。

そして2020年3月に労災保険法改正が行われました。この改正では、複数就業者の給付額は非災害発生事業場の賃金額も合算するが、非災害発生事業所の事業主は労基法上の災害補償責任は負わないとしています。つまり事業主は労基法上の責任は負わないが、国の制度である労災保険では合算するというかたちです。

9　複数就業者への雇用保険の適用

副業・兼業は雇用保険の適用でも問題点があります。この問題もやはり10年以上前から議論されています。雇用保険基本問題研究会報告（2006年2月）では、いわゆるマルチジョブホルダーへの適用について提起をしています。柔軟な働き方に関する検討会報告（2017年12月）では、「雇用保険の複数就業者の適用について検討すべき」とされました。その後、複数の事業所で雇用される者に対する雇用保険の適用に関する検討会報告（2018年12月）で、「まずはマルチジョブでの働き方になじみ、…財政影響を予測しやすい対象者層を抽出し、試行的に制度の導入を図る」べきとされました。そして2019年12月の労政審雇用保険部会建議を経て、2020年3月に雇用保険法が改正されました。

改正では、マルチジョブでの働き方になじむと言ってよいかわかりませんが、「65歳以上の高齢労働者を対象に、本人の申し出を起点に2事業所の労働時間を合算して20時間以上の者に適用する制度を試行。給付は高年齢求職者給付（一時金方式）で、1事業所のみを離職する場合も当該事業所での賃金に基づいて算出」するというかたちになっています。

なお年金・健康保険については、現段階では特に立法対応の動きはありません。ただし2019年9月の「働き方の多様化を踏まえた社会保険の対応に関する懇談会」の議論の取りまとめでは、関連する内容が記載されています。

10　公務員の職務専念義務

公務員の副業・兼業について、現時点で特に動きはありません。国は民間企業に対しては兼業・副業を促進していますが、公務員についてはシート2のように、国家公務員法でも地方公務員法でも職務専念義務が規定されています。

11　諸外国の状況

イギリス

ここまで日本の状況について説明しました。では諸外国ではどうなっているのでしょうか。JILPTが調査した結果の概要を紹介します。

まずイギリスでは、基本的に明示の特約がない限り、原則として使用者は、勤務時間外の自由時間において被用者が就労することを制限できないとされています。ただし、在職中は雇用契約上の黙示の義務である誠実義務に基づき、競業避止義務を負うとされています。つまり同業のライバル企業での兼業は認められません。

労働時間については、通算すると解釈されています。法律の規定ではないですが、安全衛生庁が通達を出しています。ただし、実はイギリスの労働時間規制はかなり緩く、オプトアウト制度があります。つまり本人同意があれば、週労働時間上限48時間の適用が除外されます。このオプトアウトが一般的ですので、実は労働時間は問題になりません。またイギリスには残業代規制がないので、実はあまり法律上の問題はないということです。

また労働社会保険については、イギリスは国民保険に一本化されており雇用ごとに収入に応じて保険料を納付するので、通算は問題となりません。ただし、求職者手当は週労働時間16時間未満が要件で、これについては通算されます。

ドイツ

ドイツも、就労時間以外での副業は原則自由です。ただし、競業等で使用者の正当な利益に影響を及ぼす場合は禁止することも可能です。

複数の使用者との労働時間は通算します。そのため、変形制はあるものの1日原則8時間、上限10時間、週48時間を超えると法違反になり罰則があります。また、使用者はすべての労働時間を記録する義務を負います。使用者はリスクを避けるためにも、労働者に対して副業の有無やその労働時間について報告を求めることができます。労働者の側は、別の会社での副業の有無とその労働時間を報告する義務があります。

ドイツの労働時間法は残業代の規制はなく、残業代はあくまでも法律ではなく協約で設定します。そのため、残業代はイギリスと同様に通算されません。つまり労働時間は通算するが残業代は通算しないという扱いです。ヨーロッパ諸国はだいたいこのような扱いです。

ちょっと変わったものとして、連邦休暇法が年24日分の年次休暇の権利を定めています。この年次有給休暇の期間中に、休暇の目的に反する副業を行うことは、雇用と自営を問わず禁止されています。ワーケーションは認められないということです。

21世紀に入ってから、ハルツ改革により賃金月額450ユーロ以下あるいは年70日以下のミニジョブという制度が導入されています。この制度のもとでは労働者の保険料は免除されますが、使用者の保険料は免除されません。

フランス

フランスも副業は原則自由ですが、労働時間は通算されます。この通算は厳しい扱いとなっています。最大労働時間1日10時間、週48時間という上限規制があり、これを超えた多重労働は違法として禁止されており、労使双方に罰則があります（最大1,500ユーロ）。そして、違法を解消するための解雇は適法という判例があります。

フランスの法定労働時間は週35時間で、これを超えると割増賃金が発生しますが、この割増賃金については通算されません。この点は日本とヨーロッパの違いと言えます。労働時間規制は通算して超えてはいけないという厳しいものですが、割増賃金は通算しないというのがヨーロッパの感覚です。

失業給付については、複数就業者が一方の職を失ったときは、その失業手当を受給しつつ、他方の給与を受け取ることも可能です。両方の職を失ったときは、従前賃金を基にした額の合計が支払われるという扱いです。

アメリカ

アメリカは非常に自由な国で、副業に法的規制はありません。公正労働基準法では労働時間の上限規制がありません。週40時間を超えると1.5倍の割増賃金が払われますが、あくまで割増賃金規制に過ぎず、この割増賃金は原則として通算されません。だたし「共同雇用」という特殊な場合には合算するとしています。

失業保険については、一定賃金収入または一定時間労働の要件を満たせば、複数就業者にも適用されます。

EU

最後にEUの状況です。EUは国ではありませんが、EU加盟国はいくつかの指令に基づき法律を作っています。労働時間指令については、週48時間の上限規制と1日11時間の休息時間という規制があります。ただし複数就業の場合の通算については、明文の規定はなく判例もありません。これについては2005年の労働時間指令の改正案の審議で、欧州議会から労働時間通算規定の新設が提起されましたが、実現していません。

実現してない理由は、国によって状況が異なるからです。ドイツ、フランス、イギリスを含む14カ国は労働者ごとに通算しています。一方、デンマーク、スウェーデン、スペインなど11カ国は契約ごとに適用（通算しない）としており、立場が割れています。

他方、2019年に「透明で予見可能な労働条件指令」という指令が出されました。そのなかでは、日本で最近話題のいわゆるシフト制についての規制があり、かつ兼業についての規定が設けられています。この指令の第9条は、「使用者が労働者に対し、確定した作業日程以外の時間帯に、他の使用者に雇用されることを禁止したり、それを理由に不利益取扱いしないこと」としたうえで、「安全衛生、事業秘密の保護、公共サービスの完全性、利益相反の回避等を理由に兼業禁止できる」としています。これはどちらかといえば、いわゆるシフト制を前提に、他の会社で働くことを禁止してはならないというもので、シフト制に限らず、いわゆる兼業について原則自由を規定したかたちです。

• ビジネス・レーバー・トレンド 2022年5月号より転載